飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳，这是以金庸先生所创作小说名称的首字组成的一副对联，与这些小说同样深入人心的则是金庸先生创作的，诸如侠之大者，为国为民的郭靖、古灵精怪、冰雪聪明的黄蓉、童心未泯、嗜武成痴的老顽童、豪迈潇洒、侠肝义胆的令狐冲等在内的一个个鲜活的武侠人物。那么问题来了，如果以金庸先生创作的小说人物进行二次创作（即同人小说），会面临什么样的著作权法律风险呢？
《此间的少年》是由作家江南创作的一部校园小说，它讲述的是大家熟悉的大学生活的故事，小说以宋代嘉佑年为背景，地点在以北京大学为模版的汴京大学，而小说中人物使用了包括郭靖、令狐冲等在内的众位大侠的姓名。近日，金庸先生以侵犯著作权并构成不正当竞争为由将作家江南、图书出版发行公司等起诉至法院，使得同人小说创作所面临的著作权法律风险再次进入公众的视野。因笔者并未拜读过《此间的少年》，因此本文只是从理论上谈谈笔者的初步观点，希望对相关创作者有所帮助。
百度百科对同人小说（FAN -FICTION）的定义是：利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作小说。
笔者认为，从著作权法意义上讲，同人小说的创作大体可以分为两种情况，一种是对原作品的改编创作，一类是单独使用原作品中的部分构成要素进行的创作。
1、改编权是著作权人享有的财产性权利之一，是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。而他人对原作品进行改编所形成的新作品属于演绎作品，对此《著作权法》第十二条规定改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。也就是说，以改编方式创作的同人小说的作者对该同人小说依法享有著作权。
但需要说明的是，如果该二次创作并没有取得原作者的改编授权，则同人小说作者仅享有消极的著作权，即制止他人未经许可使用其改编作品（同人小说）的权利，而不享有积极意义上的著作权， 即自行或许可他人使用其改编作品（同人小说）的权利。因为，未经许可改编他人作品的行为属于侵权行为，因此创作产生的作品属于侵权作品，所以未经原作者授权，改编者不能自行或许可他人使用其改编作品。但是，改编作品毕竟是改编者智力创作活动的产物，依法也享有相应的著作权，即有权制止他人未经许可使用其改编作品。
因此，未经原作者授权通过改编的方式进行同人小说创作时，会面临侵犯他人著作权的法律风险。
2、著作权法保护的是表达而不是思想，比如类似父子关系、情侣关系、敌对关系等属于思想范畴，任何人均可据此进行艺术创作。但是，当作者通过诸如具体情节设计、人物冲突安排等具体艺术表现形式将该等关系进行独创性地具体化、艺术化时，则构成表达，该等表达受著作权法保护，未经许可使用该等表达即可能构成侵权。因此，单独使用原作品中的部分构成要素进行同人小说创作时，是否构成著作权侵权，首先需要判断其使用的构成要素属于思想还是表达，如属于思想则不侵权，如属于表达而且属于独创性表达时则可能构成侵权。
具体到作品人物姓名时，笔者认为，即便其可以被认定为表达，但很难被认定为独创性表达。《著作权法实施条例》第二条规定作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。据此，独创性一是要求该表达系作者独立完成；二是要求表达要有创作性。很显然，张三、李四等属于普通姓名不具有独创性，但如果作者虚构一个姓名，是否就一定属于独创性表达呢？笔者认为未必，原因在于，在读者未知晓该作品内容时，仅仅看到该虚构姓名是无法明白其所表达的含义的，此时该虚构姓名并未表达完整的思想。当读者知晓该作品后，确实会对该虚构姓名的含义有所认知，但该认知不仅仅来源于该虚构姓名本身，而是来源于该作品的具体表达内容，因此该虚构姓名本身仍不足以符合创作性要求。
综上，使用原作品中属于独创性表达的构成要素进行同人小说创作时，也会面临侵犯他人著作权的法律风险。
文/北京岳成律师事务所 郑伟律师
